原创 李立新 刘晨 上海市法学会 东方法学
李立新
上海大学法学院副教授
刘晨
中国商飞上海飞机制造有限公司合规管理员
要目
一、nft数字藏品的技术原理及交易架构
二、nft数字藏品的法律性质澄清
三、nft数字藏品的侵权法保护
结语
nft数字藏品逐渐成为凯发app数字经济发展的新业态并日趋繁荣，但与此同时，也带来了很多新的法律问题，“胖虎打疫苗”nft作品侵权第一案即为例证。nft是一种非同质化通证，nft数字藏品的核心要素在于erc底层技术协议标准。从交易架构来看，nft数字藏品涉及授权、铸造、发行等诸多环节。关于nft数字藏品的法律性质，目前学界存在“物权说”“加密数字凭证说”“债权说”等不同观点，但均存在不周延之处。nft数字藏品宜定性为网络虚拟财产。在侵权法保护方面，加害行为之认定应关注nft数字藏品相关保护性规范的具体识别，在归责原则上宜建构二元归责体系，在损害结果判断上应审慎认定精神损害，在因果关系论证上应坚持“相当因果关系说”。
2022年5月22日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》指出，“加快文化产业数字化布局，在文化数据采集、加工、交易、分发、呈现等领域，培育一批新型文化企业，引领文化产业数字化建设方向。”2022年7月12日，上海市人民政府办公厅发布的《上海市数字经济发展“十四五”规划》指出，“支持龙头企业探索nft（非同质化代币）交易平台建设，研究推动nft等资产数字化、数字ip全球化流通、数字确权保护等相关业态在上海先行先试。”nft数字藏品产业作为元宇宙数字经济的新业态，日渐成为了数字经济角逐的重要阵地。自2021年开始，国内诸多企业或机构纷纷布局数字藏品产业并上线nft交易平台。譬如，阿里推出“鲸探”app，腾讯推出“幻核”app，京东上线“灵稀”数藏平台，工业和信息文化部工业文化发展中心推出“天工数藏”平台……nft数字藏品的勃兴在某种意义上打破了人们的传统观念，它将艺术品收藏推向了网络化、数字化、智能化的新发展阶段。
然而，面对这种“链上”的艺术，市场繁荣的背后亦不乏乱象，诸如欺诈交易、恶意封号、平台关停、侵权事件等频有发生。2022年4月，国内爆发的“胖虎打疫苗”nft作品侵权第一案即为鲜明例证。有鉴于此，nft数字藏品产业的开展应当刺破商业泡沫，及时回归理性，并从顶层制度层面找寻一套利益保障的精密方案。
一、nft数字藏品的技术原理及交易架构
nft是non-fungible token的缩写，常被译为非同质化通证，其可被通俗化地理解为一种能够把多种形态的信息（包括图片、声音、纯文本等）存储在区块链上的数据格式。具有非同质化属性的对象独一无二、不可分割，且相互之间亦不可互换。nft数字藏品即是非同质化通证的典型应用场景。与之相对应的是同质化通证（fungible token，简称ft）的概念，“同质化”即意味着区块链网络上产生和流转的这类对象的特性完全一样，典型代表如比特币、以太币等，甲持有的1个比特币与乙持有的1个比特币无任何差异，故其具有可分割性和可互换性。针对非同质化通证的数字藏品，如欲探究其法律性质及权益保护，首要前提是需揭开技术面纱，厘清其技术原理及交易架构。
nft数字藏品的技术原理：区块链、智能合约与dao
首先，nft数字藏品存储于区块链上，它是一种“链上”的艺术。区块即用来存储数据信息的载体单位，而区块链便是一串依时间顺序有序连接的包含数据信息（交易信息等）的链表结构，正如有研究者对区块链的描述，后手交易连接在区块之后会形成一个历史交易记录不断堆叠的账本链条，任何对链条上某一区块的改动都会导致哈希值变化从而有异于原有账本，故其难以篡改。同样地，nft数字藏品相关的交易历史等均存储于链上，区块链为其提供了充分的存证、确权等支持。正基于此，nft数字藏品才具有稀有性、唯一性和不可篡改性。nft本身是一种数字工具或数字载体，nft数字藏品即是通过特定资产的nft化，进而将特定内容（图片、文本等）映射到“链上”，使其成为区块链世界的虚拟商品。nft好比一枚数字印章，它通过数字记录认证手段从而赋予虚拟世界的特定内容以真正价值。易言之，nft数字藏品包含内容层的信息要素和技术层的确证支持，二者缺一不可。正是在这个意义上，虽然人们可以通过截图等手段将nft对应的数字藏品信息等复制存储到电脑或其它载体上，但是这种复制其实已经脱离了nft的本质，在缺乏链上记录的前提下，这类复制品充其量只是一种链外信息而已，本身并无实际收藏价值。
其次，nft的核心要素在于erc底层技术协议标准。erc即以太坊意见征求稿，用于记录以太坊上应用级的各种开发标准和协议，nft的主要协议标准包括erc-721，erc-1155，erc-998。这些协议标准是token交互、流通的接口规范，其本质上是智能合约。erc-721是nft的首个且最常用的协议标准，它的特点在于每个token均是独一无二且不可分割，每个token均需单独的智能合约；在erc-721标准协议下，每次nft交易均需调动一次智能合约，因此存在效率低、耗时长、费用高等问题，为克服这些局限，erc-1155协议标准便应运而生，erc-1155可通过一个智能合约同时实现多个nft和ft的转移，能够极大提高交易效率；而erc-998协议标准则允许一个nft捆绑其他nft或ft，打包形成可组合非同质化通证cnft，从而更加促进交易便捷化。在法律层面，目前学界关于智能合约的讨论主要集中于智能合约是否为合同以及如何规制的话题。有学者认为，智能合约是升级版的电子合同，其具备要约-承诺的法律构造，应受现行合同法等法律的调整。也有学者认为，智能合约是特殊的身份合同，传统合同法理论对其难以完全适用，应引入团体法思想对其进行解释。本文认为，智能合约主要依托代码实现合同的自动履行，其具有技术性、隐蔽性、专业性、涉众性等特征，因此我们无论采契约法还是团体法视角，均应当对其进行适当的干预，强化对协议标准的前期审查。
最后，nft与dao之间存在协作互动，这种结合促进了治理模式的进化，催生了nft-dao社区。dao是由区块链、智能合约等支持的一种去中心化自治组织，相较于公司，dao的控制权和所有权并非集中于某部分成员手中，dao的每个所有者都能够参与dao的社区“治理”，任何成员都可以直接通过社交网络进行交流、讨论，任何成员也都可以其持有的通证对提案进行投票、决策，进而触发智能合约。因此，从某种意义上而言，nft-dao社区的治理和决策具有民主、便捷、高效等优点。一言以蔽之，dao不仅能为nft项目的粉丝和创建者提供聚集讨论、高效决策的场域，还能通过社区联系进而为nft项目发展赋能。
nft数字藏品的交易架构
从微观技术原理来看，nft数字藏品产业的开展关键在于前述的区块链、智能合约与dao。而从宏观交易架构来看，如图1所示，nft数字藏品涉及授权、铸造、发行等诸多环节。
首先，nft数字藏品的铸造、上链需经过特定资产权利人的授权。nft数字藏品主要是对现实世界物理资产（如馆藏文物、画作等）的投射，依托技术手段将物理资产转换为链上的数字资产，是物理资产在链上的“数字孪生”。鉴于物理资产本身往往存在所有权、著作权等权利，故在nft铸造人、发行人与物理资产权利人非同一主体的情形下，需事先获得特定资产权利人的合法授权。
其次，在nft数字藏品的铸造环节，可以由特定资产权利人自己完成铸造，亦可以由权利人委托专业第三方机构完成铸造。以opensea平台为例，若用户要自己完成铸造过程，需事先准备加密钱包并进行授权，尔后通过设置项目信息（包括上传文件、设置名称及描述等）进行创建，opensea可通过读取链上日志记录、调用合约等知晓nft的铸造信息。
再次，在nft数字藏品完成铸造后，即可进入发行、出售环节。如前所述，若nft数字藏品发行人与物理资产权利人非同一主体，则需事先获得权利人的授权。发行即发行方将nft数字藏品进行出售并获取一定利益的行为。在实践中，发行方一般会委托大型数字藏品平台进行出售。譬如，根据2022年8月28日“鲸探”平台显示，将于2022年9月1日12时发售“新石器黄玉猪龙形珮”数字藏品，其“创作者”以及“授权和监制方”信息显示为“天津博物馆”，“发行方”信息显示为“上海韵文博鉴信息科技有限公司”。由此可见，该nft数字藏品的“特定资产权利人”“发行方”“平台”分属不同主体。
最后，平台用户可基于自己的兴趣喜好，选择特定的数字藏品并支付对价，最终完成一级市场的交易。关于二级市场的交易，根据“法无禁止即自由”的理念，nft数字藏品持有人可以对其数字藏品进行转售、赠与、设立抵押等。但从目前的实践来看，我国数字藏品二级市场并不繁荣。诸多平台禁止数字藏品的二级市场交易，部分平台仅支持数字藏品的附条件转赠。譬如，在小红书数藏平台推出的数字藏品中，仅部分数字藏品允许赠送好友且有时限要求和注册要求。“鲸探”平台公布的《蚂蚁链数字藏品平台用户服务协议（20220706版本）》第4.1.7条明确禁止用户“利用数字藏品进行售卖、炒作、场外交易、欺诈或以任何其他非法方式进行使用。”“鲸探”平台的转赠亦有严格的要求，用户至少需持有该数字藏品达到180天后才能转赠给符合条件的鲸探实名用户。此外，《微信公众平台运营规范》亦规定禁止数字藏品二级交易，运营商若涉足二级市场可能面临责令整改、功能限制或永久封号等处罚。可见，在数字藏品相关顶层规范不明确、法律性质不明晰、政策不明朗的前提下，实践中关于数字藏品二级市场的开展十分审慎。实践的担忧可能在于，若完全放开二级市场，或存在艺术品份额化、证券化、变相ico等风险，引发金融违法或犯罪行为，扰乱市场秩序。
图1 nft数字藏品交易架构图
二、nft数字藏品的法律性质澄清
如前所述，面对nft数字藏品这一新兴艺术品形式，在nft数字藏品法律性质不明晰、利益保护规范不明确的前提下，现实交易的开展往往趋于保守却又乱象丛生。有鉴于此，应及时厘清其法律性质，并探寻nft数字藏品的利益保护规范。
关于nft数字藏品法律性质的学说分歧及其评析
关于nft数字藏品的法律性质，目前学界虽讨论得如火如荼，但是仍无定论。总体而言，nft数字藏品法律性质的学说主要有以下几种：
1.“物权说”及其评析
“物权说”认为，nft数字藏品可归于物权客体，并适用物权法律制度。有学者认为，区块链数字资产满足物权客体特定要求并具备可支配性、排他性，且其可以突破物权法定及信息属性等障碍，因此可以将其作为一种新型无形财产并纳入物权客体范畴。还有学者认为，持有者对区块链通证这种虚拟财产享有所有权，应受物权保护。
“物权说”立足于nft数字藏品的技术特性，阐述了nft数字藏品的可公示性、可支配性、排他性等特征，进而主张将其纳入物权客体。但本文认为，nft数字藏品难以纳入物权客体范畴。理由在于：首先，“物权说”违背了物权法定主义原则。物权法定体现为类型法定和内容法定两个方面。在类型法定方面，nft数字藏品非属任何一种动产或不动产，无法纳入我国现行法上规定的任何一类物权客体。需注意的是，现代民法虽承认某些可管理的声、光、电气、热气等为无体物并将其作为物权客体，但该类无体物多为生活所必须或者为可控的自然力，nft数字藏品显然与前述列举的无体物相异。另外，在内容法定方面，nft数字藏品的交易架构、具体内容等多依赖于智能合约的设定，难以满足内容法定之要求。nft的质押及受偿操作亦完全取决于智能合约的设定，并不适用现行物权法关于动产质权等制度。故此，若贸然将nft数字藏品纳入物权客体范畴，极易动摇物权体系的制度根基。
其次，持有者对nft数字藏品的支配与物理世界所有权人对物的占有、使用、收益、处分之间存在较大逻辑鸿沟，所有权难以成立。持有者对nft数字藏品的支配主要依托“私钥”进行，该种对私人参数的控制及掌握与物理世界中的占有、使用存在较大区别。此外，所有权最具特点的因素在于所有权人有权支配物的命运，或转让、或毁损、或使用方式之选择等。仅就毁损而言，持有者难以对nft数字藏品进行毁损，尤其是依托erc-1155协议标准运作的通证，除非最初的开发人员定期买回token，否则会一直流通，无法直接销毁。在“胖虎打疫苗”nft作品侵权案中，即便在法院认定平台构成侵权的情形下，由于区块链的匿名机制和“共识机制”，平台亦无法删除相应nft及侵权内容，只能通过断链并打入“地址黑洞”等方式实现停止侵权之法律效果。“地址黑洞”是区块链上的一个特殊地址，该地址只进不出，nft打入“地址黑洞”能达到切断后续交易流转的效果。虽然打入“地址黑洞”能够起到类似删除及停止侵权的法效果，但实质上，nft及侵权内容并未真正删除。换言之，打入“地址黑洞”仅是永久性“冻结”而非永久性“删除”nft及侵权内容。由此可见，持有者对nft数字藏品的支配与物理世界所有权意义上的支配存在较大逻辑鸿沟，因此难以成立所有权。
2.“加密数字凭证说”及其评析
“加密数字凭证说”认为，应回归技术本质，将非同质化通证定性为一种加密数字凭证，并将作为载体的nft（载体本身）与其附加的价值（指向内容）分离。
本文认为，“加密数字凭证说”试图区分载体与内容，并且看到了nft多元应用可能性之观点值得肯定。但“加密数字凭证说”亦存在一定缺陷。首先，其主张建立新的法律关系及治理框架，这无疑要耗费巨大的立法成本，且存在难以克服的障碍。非同质化通证现有应用场景的广泛性、革新性等特征亦决定了难以针对其进行统一的关系提炼和制度构建。其次，“加密数字凭证说”是对nft技术属性的重申，实际上并未真正回答nft归为何种法律属性的问题。本质上，凭证关涉的重点并不在于凭证本身，而在于凭证背后所表彰的权利或者利益。譬如，提单作为物权性凭证，表征的是对货物的推定占有权；股权凭证表征的是股权；房屋所有权凭证表征的是房屋所有权等。可见，“加密数字凭证说”言明了nft的技术特性，但对于凭证背后所表彰的权利或者利益问题，其未从法律层面作进一步回答。
3.“货币说”及其评析
“货币说”认为，nft数字藏品具有货币属性。譬如，有学者提出，nft艺术品所具备的技术性与艺术性及其交易特征，使其具备了“货币”的功能。亦有学者在认可nft本质为数字“证明”的前提下，认为馆藏资源nft具有强烈的虚拟货币属性。
“货币说”的主要缺陷在于，其未真正把握nft的非同质化特性且与我国目前的监管政策不兼容。如前所述，区别于比特币、以太币等为代表的同质化通证，nft的非同质化特性意味着不同对象之间是唯一的、独一无二且不可分割的，它与虚拟货币存在本质区别。此外，根据2022年4月13日中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布的《关于防范nft相关金融风险的倡议》（以下简称《倡议》），《倡议》不仅明确禁止通过分割所有权或者批量创设等方式削弱nft非同质化特征，变相开展代币发行融资（ico），还禁止以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为nft发行交易的计价和结算工具。由此可见，我国一方面强调nft非同质化特征的不可削弱性，以防止其向货币等方向发生性质嬗变；另一方面还强调虚拟货币自身不能作为nft发行交易的计价结算工具，从而实现nft与虚拟货币的有效隔离。
4.“债权说”及其评析
“债权说”认为，nft主要依赖智能合约等运作，其本质为债权或者债权凭证，持有者可据此请求特定资产权利人、铸造方、平台等主体为或者不为一定行为。有观点认为，应以债权法规则对nft进行考察，其流转方式是智能合约主体的变更。
不可否认，“债权说”看到了契约在整个nft交易架构中的重要性，并尝试从债法规则寻求nft自身的法律定性。但若采“债权说”，仍存在一些不尽周延之处。首先，“债权说”沉溺于nft数字藏品交易架构的基础法律关系，忽视了nft数字藏品的交易结果，采“债权说”亦可能限制nft未来的发展空间。在购买者完成支付并获得nft数字藏品时，平台的给付义务即告完成，交易结果便是购买者获得了nft数字藏品这一具有财产性价值的标的物。因此，契约只是交易架构的环节或手段，属基础法律关系范畴，从主观而言，持有者持有nft数字藏品的终极目的并不是为了获取向平台等主体的债权，而是为了实现nft数字藏品使用、展览、收藏等实际财产性价值，这种价值实现的过程已然超越了基础法律关系的解释空间。此外，未来还可能衍生出更多的利用场景，因此“债权说”可能会某种程度上限制nft未来的发展空间。其次，在面临第三人侵害情形时，债法规则难以对持有者进行有效救济。债权具有相对性且缺乏公示手段，通常不能作为侵权之对象，而仅依托债法规则又难以对第三人施以约束。虽然现代有观点认为，自法理及交易需求层面来看均不排斥对债权进行侵权法救济，并且该种救济具有其必要性。实务亦有观点认为，可例外允许适用第三人侵害债权规则，但应满足严格的构成要件，包括“行为人明知该债权存在”等。在nft数字藏品涉及第三人侵害的语境下，如何认定行为人主观“明知”债权存在成为一大难题。
需注意的是，本文虽不建议将nft简单认定为债权或债权凭证，但这并不意味着nft并不适用债法规则，相反，债法规则是nft私法保护的重要支撑。
5.其它学说及其评析
除前述学说外，还存在以下几种学说观点，但均存在一定缺陷。
其一，证券说。该说认为nft本质为证券。该说的不可取之处在于：首先，nft具有非同质性、不可替代性等特征，一般情况下其难以符合证券的定义。其次，《倡议》明确禁止在nft底层商品中包含证券等金融资产，变相发行交易金融产品，因此“证券说”并不适应我国国情。最后，从比较视野来看，以美国为例，需通过豪威测试（howey test）方得成为美国证券法意义上的“投资合同”并受证券法调整。由于nft数字藏品往往映射了物理世界中的特定资产，其价值往往取决于物品本身及其附加的虚拟价值，因此难以被认定为具有投资属性的证券进而纳入证券法的监管对象。
其二，著作权说。该说认为nft可归为著作权客体。但根据著作权法第3条规定，“作品”需满足独创性要求且是智力成果。针对上链后的nft数字藏品本身而言，是否皆为满足独创性要求的智力成果尚存疑问。此外，nft数字藏品所映射的现物资产本身即可能凝固现物资产的著作权，如前所述，获得权利人的授权成为其上链的必要前提。在此前提下，nft数字藏品持有人得以依循契约或授权进而对nft数字藏品享有某种或某几种著作权。易言之，该种权源系来自现物资产权利人的授权，而非来自nft数字藏品本身。
nft数字藏品宜定性为网络虚拟财产
如前所述，关于nft数字藏品的法律定性，“物权说”“加密数字凭证说”“货币说”“债权说”等观点均存在不周延之处。本文认为，nft数字藏品的法律定性应契合我国本土国情及法治土壤，循此逻辑，nft数字藏品宜定性为网络虚拟财产。具体而言，主要有以下几点理由：
首先，从立法解释来看，nft数字藏品符合网络虚拟财产的特性，能够纳入民法典第127条的规范框架。民法典第127条虽为指引性规范，但宣示了法律保护网络虚拟财产的基本立场。根据《关于
<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》，该条是为了适应互联网和大数据时代发展的需要而确立的，体现了立法的前瞻性。网络虚拟财产具有三大特性：其一，数字性。有观点认为，虚拟财产的本质是数字记录。nft数字藏品亦是以数据形式存储于载体，满足数字性之要求。其二，财产性。网络虚拟财产具有一定的经济价值，能够为人们带来一定的经济利益。nft数字藏品的财产价值不仅体现在其收藏价值，还体现在其多元化的使用价值，能够为持有者带来一定的经济利益。其三，特定性。网络虚拟财产需具备特定的主体、内容及边界。nft数字藏品的交易记录均存储“链上”，能够标识特定的主体。此外，nft数字藏品具有唯一性，其内容是特定的，利用规则主要体现为契约及平台条款。综上所述，nft数字藏品符合网络虚拟财产的基本特性，宜纳入网络虚拟财产的范畴，同时，这也符合立法者制定该条款时的价值判断及基本预设。
需注意的是，关于网络虚拟财产本身的定性，学界尚存在“物权说”“债权说”“知识产权说”等理论纷争，但本文认为，网络虚拟财产并非物权抑或债权等，而是属于一种财产性利益。原因在于：第一，从立法背景来看，《民法总则草案（第一次审议稿）》第104条将网络虚拟财产作为物权客体。但《民法总则草案（第二次审议稿）》第124条删除了物权客体的表述，未从正面明定网络虚拟财产的权利属性，而是改采宣示性的规定，该条亦被民法典第127条所完全承袭。由此可见，立法者摒弃了对网络虚拟财产的权利定性。第二，从体系解释来看，该条位于第126条所规定的“其他民事权利和利益”之后，在现行法未明示其为权利的情形下，宜将其纳入民事利益范畴。
其次，从目的解释来看，将nft数字藏品定性为网络虚拟财产契合法律的规范目的。目的解释不仅需着眼于法律之整体目的，还应探求个别规定的规范目的。从宏观来看，民法典第1条即明确了该法旨在保护民事主体的合法权益，调整民事关系。民法典第1164条明确该编调整因侵害民事权益产生的民事关系。将nft数字藏品定性为网络虚拟财产符合法律之整体目的，nft数字藏品依托财产性利益之身份能够较好地融入民法典的规范框架，从而实现相关民事关系的调整和经济秩序的维护。从微观来看，民法典第127条关于网络虚拟财产之规定的规范目的在于保护网络时代急剧变革下所产生的财产利益，而nft数字藏品正是伴随着web3.0、元宇宙的发展所应运而生的新型财产利益。此外，第127条为网络虚拟财产方面的专门立法遗留了充足的空间，同时也为未来网络虚拟财产规范体系的微观构建奠定了坚实的基础。
再次，从比较法解释来看，虽然大多国家未从法律层面直接明确nft数字藏品的性质，但或可经由解释将其纳入财产性利益之范畴。譬如，德国民法典第823条第1款区分了利益和权利，该条明确了德国侵权法不仅保护所有权，还保护除所有权之外的法益。虽然德国侵权法的权利保护范围主要限于绝对权，但生命、身体和财产利益亦均为其重点保护范围。因此，nft数字藏品可解释为一种财产性利益进而纳入德国侵权法的保护范畴。从国外实践来看，实践观点倾向承认nft数字藏品的财产属性。譬如，英国法院正式认定nft属于一种合法财产并可以获得禁令保护。无独有偶，新加坡高等法院于2022年5月13日签发了冻结“无聊猿”bayc#2162号nft转让和出售的禁令。实践中各国发布的该种禁令在某种意义上已经表示出国家对nft财产属性的认可。
最后，从实践应用来看，将nft数字藏品定性为网络虚拟财产能够更好地迎合实践需求。理由在于：第一，在实践中，以比特币为代表的同质化通证已取得网络虚拟财产的法律地位，赋予nft数字藏品网络虚拟财产地位能够更好地整合涉通证类法律纠纷案件的处理。在“刘思宇与刘然委托合同纠纷案”中，法院认为“比特币的物理存在形态为数字代码。比特币存在于网络空间中，能够以现有度量标准量化其价值，故根据法律规定，比特币符合作为网络虚拟财产的特征。”无独有偶，在“张某红与何红某买卖合同纠纷案”中，法院亦认为“bsn币具有虚拟财产的属性，可以作为普通商品进行交易。”大量的实践观点倾向将以比特币为代表的同质化通证作为网络虚拟财产对待。本文认为，为促进适法统一，宜同样赋予非同质化通证网络虚拟财产地位。第二，在实务中，非同质化通证的财产属性其实已得到部分法院认可。在前述“胖虎打疫苗”nft作品侵权案中，法院认为“购买者所获得的是一项财产权益。”第三，实践呼唤nft数字藏品之网络虚拟财产定性，这一现实需求在首个数字藏品标准规范中得以体现。2022年9月4日，《数字藏品合规评价准则（团体标准）》（以下简称《准则》）正式发布，《准则》第7.1.1条中提及要“保障用户的网络虚拟财产安全”，这一提法为nft数字藏品的定性指明了方向。
三、nft数字藏品的侵权法保护
如前所述，nft数字藏品为网络虚拟财产，属于现行法框架下的财产性利益。有利益即会有争夺，因此，亟须立足于我国现行法，探求nft数字藏品的侵权法保护方案。
加害行为：保护性规范的具体识别
在nft数字藏品纳入财产性利益范畴的前提下，加害行为之认定则应重点关注保护性规范的具体识别。对于法律只是给予某种程度、某些范围内保护的民事权益，应由权益的享有者证明行为人的行为侵入的正是法律所欲保护的领域或者属于法律要防止的侵害行为。相较于权利规制模式，行为规制模式具有独特优势，因此，探寻行为规制方面的保护性规范成为关键所在。平台或第三人的行为若违反nft数字藏品相关的保护性规范，则往往构成加害行为。大体而言，nft数字藏品相关的保护性规范主要有以下几类：
其一，知识产权法律规范。在知识产权法律规范方面，nft数字藏品的保护性规范主要集中于著作权法。著作权法第10条对著作权人享有的权利进行了列举，在实践中，nft数字藏品场域的知识产权侵权多体现为发行权、复制权以及信息网络传播权之侵害。在未经“链外”著作权权利人许可情形下，擅自铸造nft即构成侵权。在前述“胖虎打疫苗”nft作品侵权案中，针对被告平台存在用户擅自铸造并发布“胖虎打疫苗”nft，法院最终认定nft数字藏品交易受信息网络传播权控制，平台构成帮助侵权。需注意的是，该类侵权行为亦是目前我国监管的重点。2022年9月，国家凯发app的版权局等四部门联合启动打击网络侵权盗版“剑网2022”专项行动，重点强化nft数字藏品等网络新业态凯发app的版权监管，严厉打击未经授权使用他人美术、音乐、动漫、游戏、影视等作品铸造nft、制作数字藏品等侵权行为。
其二，艺术品经营规范。文物保护法对文物管理、文物流通、文物展览等作了具体规范。此外，我国《艺术品经营管理办法》第8条明确了艺术品经营单位的禁止性经营行为，第10条明确了艺术品经营单位的尽职调查义务。若平台触及艺术品相关经营规范，对用户进行欺诈、误导或者伪造艺术品权利凭证等，往往构成加害行为。
其三，民法典相关规范。如前所述，民法典第127条、第1164条能够为nft数字藏品的法律保护提供顶层支撑依据或兜底性规范依据。如盗取nft数字藏品、对网站进行技术攻击等，均系对权利人之财产利益的不法侵害。譬如，2022年4月1日，周杰伦在社交平台发文称其持有的“无聊猿”bayc#3738nft被盗。盗取nft数字藏品的行为显然违反民法典关于网络虚拟财产保护之规定，因此盗取者之盗取行为构成加害行为。
需注意的是，从义务角度而言，nft数藏平台负有较高的注意义务。一方面，其对nft数字藏品具有较强的控制能力和审核能力；另一方面，无论是在铸造环节还是在每次交易成功时，平台均收取一定比例的佣金或gas费，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用若干问题的规定》第11条第1款，平台理应负较高注意义务。细言之，该种注意义务体现在：平台资质合规、实名认证、知识产权审核与披露、风险提示、隐私政策声明、隐私保护、门槛设置等。值得关注的是，于2022年8月27日，《上海市浦东新区文物艺术品交易若干规定》正式发布，该规定第7条对服务中心的名单制管理、内审内控机制的建立、个人信息及商业秘密保护等方面进行了详尽规定，这对nft数藏平台的注意义务范畴廓清有良好的借鉴意义。若nft数藏平台未尽其注意义务，往往成立加害行为。
主观过错：归责体系的二元建构
过错责任是侵权法上基本的归责原则，在我国可进一步分为一般过错责任以及过错推定责任。从侵权主体来看，nft数字藏品的侵权主体大体可分为网络服务提供者（即“平台”）以及平台外的第三人。有观点认为，我国民法典第1194条虽规定了平台利用网络进行侵权的责任承担，但并未明确平台的归责原则，司法实践亦存在混乱适用情形。本文认为，应对不同的侵权主体进行区分对待，建构二元归责体系。细言之，针对平台，宜采过错推定原则；而针对平台外的第三人，宜采一般过错原则。主要理由在于：其一，平台往往居于优势地位，用户面临虚拟财产之损害时往往居于弱势、被动和无助境地，赋予平台过错推定责任能够较好地平衡举证责任。而针对平台外的第三人，其并无举证能力方面的绝对优势，因此宜采一般过错原则。其二，有助于敦促平台积极履行注意义务，保护持有者的合法权益。
需注意的是，“监管沙箱”机制能够为nft平台提供试错机会，降低平台因“过错”而产生的成本，但由于我国尚不认可nft的金融属性，目前尚无nft“入箱”的具体尝试。在实践中，有个别地方开始探索。譬如，2022年6月20日，浙江省市场监督管理局发布的《关于促进平台经济规范健康高质量发展的实施意见（征求意见稿）》第18条规定：“对元宇宙、内容社交、数字藏品等数字凯发app的版权新业态采取审慎包容的态度，业态发展初期在严守底线的前提下给予一定的‘观察期’，探索‘监管沙盒’和触发式监管。”
损害结果：精神损害的审慎认定
损害可分为财产性与非财产性损害，后者亦可成为“精神损害”。在财产性损害方面，主要体现为nft数字藏品持有者的利益减损，譬如nft被盗后无法对其进行正常利用等。在非财产性损害方面，精神损害赔偿可否适用于网络虚拟财产侵权案件成为关注焦点。有学者认为，虚拟财产之损毁灭失同样会引发人的精神痛苦，应赋予权利人主张精神损害赔偿的权利。有学者认为，一般而言，侵害网络虚拟财产只产生财产性损害。本文认为，侵害网络虚拟财产原则上产生财产性损害，仅在针对附有人身意义的网络虚拟财产造成严重精神损害时，方存在精神损害赔偿的适用空间。理由在于：其一，根据民法典第1183条，我国精神损害赔偿限于侵害自然人人身权益以及自然人具有人身意义的特定物的情形。从文义解释来看，网络虚拟财产自不属于自然人人身权益范畴，但可通过对“具有人身意义的特定物”的扩张解释，将“特定物”扩张至网络空间的虚拟财产性利益，从而可得将其纳入精神损害赔偿的适用范畴。其二，从司法实践来看，存在法院援引民法典第127条支持数据侵权精神损害赔偿的先例，这为与民法典第127条“数据”并列规定的网络虚拟财产之侵权精神损害赔偿提供了良好参照。在“马慧与吴江、李皓侵权责任纠纷案”中，因被告店铺工作人员误将原告送来维修的平板电脑发货给了其他客户，导致涉案平板电脑以及在平板电脑内储存的本地记事文档和照片等个人数据资料丢失，法院认为有记录意义的文档等数据一般而言对个人有一定的纪念意义，并据此支持了精神损害赔偿的诉请。
虽然针对网络虚拟财产、数据等侵害存在精神损害赔偿的适用空间，但是具体到nft数字藏品而言，法院应当保持审慎的态度，需结合具体个案对精神损害进行从严认定。一方面，“人身意义”要么象征人格或寄托情感，要么财产直接源于人的身体或智慧，从这个标准来看，nft数字藏品往往难以满足“人身意义”的要求。另一方面，从实践来看，一般情形下，nft数字藏品受侵害并不会对权利人造成严重精神损害。
因果关系：“相当因果关系说”的司法适用
因果关系一方面作为损害赔偿成立之构成要件，另一方面决定了损害赔偿之范围，因此发挥着重要的功能作用。我国传统因果关系的认定采“必然因果关系说”，该理论主张探求各个客观现象间的必然的、本质的联系，是一种试图谋求客观规律的因果关系理论。显然，该种因果关系理论认定过于严苛，忽略了法官在具体事实中的价值判断因素，严格依循“必然因果关系说”往往不利于权利人合法权益之保障。尔后，学者们纷纷主张引入“相当因果关系说”作为因果关系判定标准，该说只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在可能性，无需探求二者之间客观的必然联系。可见，“相当因果关系说”的引入克服了“必然因果关系说”的缺陷，赋予了法官自由裁量的空间。
具体到nft数字藏品侵权领域，“相当因果关系说”同样具有可适用性，司法应坚持“相当因果关系说”的认定标准。以“胖虎打疫苗”nft作品侵权案为例，平台具有涉众性、逐利性等特点，在平台方未对上链的数字藏品作事先审核的前提下，往往容易诱发投机者将具有权利瑕疵的数字藏品铸造上链，进而导致著作权人的权利受到侵害，因此，平台未尽审查注意义务与侵权作品上链之间存在相当性因果关系。虽然平台以其已将涉案作品打入“地址黑洞”，尽到“通知-删除”义务进行抗辩，但是侵权认定针对的是前端违反注意义务的帮助侵权行为的行为，将涉案作品打入“地址黑洞”这一后端行为无法成为侵权责任成立的阻却因素。
结语
web3.0、元宇宙的发展无疑给我们带来了一场悄无声息的社会革命，区块链、智能合约技术将艺术品收藏引入了新的世界。但正如史尼瓦·马卡利指出，艺术品爱好者依旧会担心所购艺术品的真伪，艺术家们仍无法确定他们的作品是否会在未经授权的情况下被复制并出售……数字时代风险与回报之间的平衡正在被打破，交易主体间的不信任感在逐渐增强。面对这种“链上”的艺术，“代码即法”的主张注定存在局限性，因此应当立足于现行法框架思考nft数字藏品的规范基础。法律维度下的艺术品，更强调艺术品所关涉的权利和义务，及其与相邻概念的区别。从现行法来看，nft数字藏品宜定性为民法典第127条所规定的网络虚拟财产，它系一种财产性利益。在侵权法保护方面，加害行为之认定应关注nft数字藏品相关保护性规范的具体识别，在归责原则上宜建构二元归责体系，在损害认定上应对精神损害保持审慎态度，在因果关系认定上应坚持“相当因果关系说”。经由现行法的解释与适用，能够更好地平衡nft数字藏品各方主体之间的权利义务关系，助推技术向善，打造元宇宙时代良好的数字文化新业态。
原标题：《李立新 刘晨丨“链上”的艺术：nft 数字藏品的法律性质及侵权法保护》
